走私罪

走私罪

走私罪,是指個人或者單位故意違反海關法規,逃避海關監管,通過各種方式運送違禁品進出口或者偷逃關稅,情節嚴重的行為。其具體罪名有:走私武器、彈葯罪;走私核材料罪;走私假幣罪;走私文物罪;走私貴重金屬罪;走私珍貴動物、珍貴動物製品罪;走私珍稀植物、珍稀植物製品罪;走私淫穢物品罪;走私普通貨物、物品罪;走私固體廢物罪。

  • 中文名稱
    走私罪
  • 外文名稱
    Smuggling
  • 類型
    法律
  • 分類
    處罰

構成要件

客體不同

逃匯罪的客體是國家的外匯管理製度,其與進出口貿易及其關稅無關;而走私罪的客體則是對外貿易管製,後者這種管製的目的是通過對進出口貨物的監督、管理與控製,防止偷逃關稅及其阻止或限製不該進出口的物資進出口。它與進口貿易及其關稅緊密聯系在一起。

對象不同

逃匯罪的對象僅限于外匯;走私罪的對象卻比逃匯罪廣泛得多,它包括外匯在內的一切禁止或限製進出境的貨物與物品或者應當繳納關稅的貨物及物品。

表現形式

逃匯罪在客觀方面表現為逃匯的行為。逃匯的外在形式是將境外取得的外匯應當調回境內而不謂回,或把境內的外匯私自轉移到國外等;而走私罪的客觀行為卻是行為人逃避海關監管,非法運輸、攜帶、郵寄貨物、物品進出國 (邊)境的行為。

犯罪主體

逃匯罪的主體是特殊主體,其僅限于國有公司、企業或者其他國有單位以及這些單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員,除此之外,均不能構成逃匯罪。自然人構成犯罪時,顯然必以單位構成犯罪為前提,否則,亦不能構成逃匯罪;走私罪的主體則為一般主體,凡達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人,均可成為逃匯罪的主體。此外,單位亦可構成其罪。

罪名形式

逃匯罪為具體罪名;而走私罪則為種罪名,其包括走私武器、彈葯罪,走私假幣罪走私文物罪等多個具體罪名。

走私罪是指個人或者單位故意違反海關法規,逃避海關監管,通過各種方式運送違禁品進出口或者偷逃關稅,情節嚴重的行為。其具體罪名有:

(1)走私武器、彈葯罪;

(2)走私核材料罪;

(3)走私假幣罪;

(4)走私文物罪;

(5)走私貴重金屬罪;

(6)走私國家禁止進出口的貨物、物品罪;

(7)走私淫穢物品罪;

(8)走私普通貨物、物品罪;

(9)走私固體廢物罪

法律解析

刑法

依照刑法修正案八第二十六條修改:

走私武器、彈葯、核材料或者偽造的貨幣的,處七年以上有期徒刑,並處罰金或者沒收財產;情節特別嚴重的,處無期徒刑或者死刑,並處沒收財產;情節較輕的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。

走私罪走私罪

走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其製品的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處罰金;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處沒收財產;情節較輕的,處五年以下有期徒刑,並處罰金。

走私珍稀植物及其製品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金。

單位犯本條規定之罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本條各款的規定處罰。

走私

《罪名補充規定(四)》修改的4個罪名之一 --走私國家禁止進出口的貨物、物品罪

《刑法修正案(七)》第1條對刑法第151條第3款作出修正,將原條文保護的對象由"國家禁止進出口的珍稀植物及其製品"擴大到"珍稀植物及其製品等國家禁止進出口的其他貨物、物品"。在研究起草這一罪名過程中,對于是否將罪狀中的"其他"二字型現在罪名中存在不同認識。經研究,將本款罪名確定為"走私國家禁止進出口的貨物、物品罪",主要理由是:第一,"其他"屬于列舉情形之外的概括式表述,範圍上有一定模糊性,在罪名中不宜出現。第二,對于類似的情形,以往的罪名也有過規定,如刑法第114條、115條以危險方法危害公共安全罪,對應的就是"以其他方法危害公共安全"的情形,罪名中並沒有出現"其他"二字。

淫穢物品

第一百五十二條 以牟利或者傳播為目的,走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處罰金;情節嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產;情節較輕的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管製,並處罰金。

逃避海關監管將境外固體廢物、液態廢物和氣態廢物運輸進境,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑,並處或者單處罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處罰金。

單位犯前兩款罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前兩款的規定處罰。

普通貨物

依據刑法修正案八第二十七條、第二十八條修改:

第一百五十三條走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的,根據情節輕重,分別依照下列規定處罰:

(一)走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰後又走私的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

(二)走私貨物、物品偷逃應繳稅額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

(三)走私貨物、物品偷逃應繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

第一百五十四條 下列走私行為,根據本節規定構成犯罪的,依照本法第一百五十三條的規定定罪處罰:

(一)未經海關許可並且未補繳應繳稅額,擅自將批準進口的來料加工、來件裝配、補償貿易的原材料、零件、製成品、設備等保稅貨物,在境內銷售牟利的;

(二)未經海關許可並且未補繳應繳稅額,擅自將特定減稅、免稅進口的貨物、物品,在境內銷售牟利的。

第一百五十五條 下列行為,以走私罪論處,依照本節的有關規定處罰:

(一)直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的,或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品,數額較大的;

(二)在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的,或者運輸、收購、販賣國家限製進出口貨物、物品,數額較大,沒有合法證明的。

第一百五十六條 與走私罪犯通謀,為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明,或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的,以走私罪的共犯論處。

刑法規定,武裝掩護走私的,從重處罰

第一百五十七條 武裝掩護走私的,依照本法第一百五十一條第一款的規定從重處罰。

以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和本法第二百七十七條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪,依照數罪並罰的規定處罰。

特殊形式

下列走私行為,根據本節規定構成犯罪的,依照本法第一百五十三條的規定定罪處罰: (一)未經海關許可並且未補繳應繳稅額,擅自將批準進口的來料加工、來件配裝、補償貿易的原材料、零件、製成品、設備等保稅貨物,在境內牟利的;(二)未經海關許可並且未補繳應繳稅額,擅自將特定減稅、免稅進口的貨物、物品,在境內銷售牟利的。

特征

1、客體是國家對外貿易管製製度和稅收

2、客觀方面

(1)走私行為歸納有以下四種:

A、繞關的走私行為

B、通關的走私行為

C、準走私行為(間接走私)

直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的,或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品,數額較大的;

走私香煙走私香煙

或者在內海領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的,或者運輸、收購、販賣國家限製進出口貨物、物品,數額較大,沒有合法證明的;

D、後續的走私行為(變相走私)

(2)走私的對象分類

A、禁止進出口貨物、物品(如:武器、彈葯核材料淫穢物品、珍稀植物及其製品珍貴動物及其製品) B、限製進出口貨物、物品

C、禁止出口的貨物、物品,但不限製或者禁止進口(如文物、黃金、白銀及其他貴重金屬)

D、依法應當繳納關稅的貨物或者物品

E、特定減免稅貨物、物品

F、保稅貨物、物品

3、主體--自然人和單位

實踐中某種行為實質上屬于單位犯罪,但由于該種行為刑法並沒有規定單位可以成為其犯罪主體,如盜竊罪,應當如何處理?

4、主觀方面--隻能是故意,並且是直接故意

犯罪認定

認定本罪,應註意以下兩個問題:

本罪非罪

在本罪之罪與非罪界限的認定中主要應註意本罪與一般走私違法行為的界限。走私偷逃應繳稅額達到5萬元的,構成本罪,未達到這一數額標準的,屬于一般走私違法行為。

其他走私

二者的區別就在于犯罪對象的不同。走私武器、彈葯、核材料、假幣、國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬、國家禁止進出口的珍貴動物及其製品、國家禁止出口的珍稀植物及其製品、淫穢物品、國家禁止進口的固體廢物、毒品等特定物品的,按走私武器、彈葯、核材料罪等罪定罪處罰;走私上述特定物品以外的其他普通貨物、物品的,按本罪處理。

處罰

對一般的走私行為,依照刑法第一百五十三條的規定處罰:

"(一)走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰後又走私的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

"(二)走私貨物、物品偷逃應繳稅額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

"(三)走私貨物、物品偷逃應繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。"

走私武器、彈葯、核材料或者偽造的貨幣的,依照第一百五十一條處罰;

走私國家禁止出口的物品、貨品的,依照第一百五十二條處罰;

走私毒品的,依照第三百四十七條處罰:

走私、販賣、運輸、製造毒品,無論數量多少,都應當追究刑事責任,予以刑事處罰。

走私、販賣、運輸、製造毒品,有下列情形之一的,處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑,並處沒收財產:

(一)走私、販賣、運輸、製造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的;

(二)走私、販賣、運輸、製造毒品集團的首要分子;

(三)武裝掩護走私、販賣、運輸、製造毒品的;

(四)以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,情節嚴重的;

(五)參與有組織的國際販毒活動的。

走私、販賣、運輸、製造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的,處七年以上有期徒刑,並處罰金。

走私、販賣、運輸、製造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管製,並處罰金;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。

單位犯第二款、第三款、第四款罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照各該款的規定處罰。

利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、製造毒品,或者向未成年人出售毒品的,從重處罰。

對多次走私、販賣、運輸、製造毒品,未經處理的,毒品數量累計計算。

缺陷探微

走私罪的認定和處理相關的是《中華人民共和國海關法》等法律法規。由于中國固守法典式的立法體例,不可避免地導致了刑法典的罪刑規定與相關法律法規不協調,加之97年刑法典修改的倉促,帶來了走私罪適用問題上的一系列困惑。因此,加強對走私罪的司法適用以及立法完善的研究很有必要。

行為對象

根據《中華人民共和國海關法》(以下簡稱"海關法")第2條規定,海關監管的對象可分為進出境運輸工具、貨物、物品。根據《中華人民共和國對外貿易法》第15、16、17條規定,這些對象,又大致可以分為自由進出口、限製進出口、禁止進出口三類。具體講,限製和禁止的又可以分為限製或禁止進口、限製或禁止出口以及限製或禁止進出口等。按照進出口時是否應繳納關稅,這些對象又可以分為應繳納關稅的和不應繳納關稅的兩類。

走私罪走私罪

中國現行刑法將走私罪的對象大致分為兩類:一類是禁止性對象,即武器、彈葯、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍貴動物製品、珍稀植物、珍稀植物製品、淫穢物品;另一類是所謂的普通貨物、物品,即前類物品以外的貨物、物品。從行為方式看,有兩種表述,一種是稱為"走私"。根據海關法的規定,"走私"是指進出境。將行為方式簡單表述為"走私"的罪名有走私武器、彈葯罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私淫穢物品罪、走私普通貨物、物品罪。表述為"禁止進出口"的罪名是走私珍貴動物、珍貴動物製品罪及走私珍稀植物、珍稀植物製品罪。表述為"禁止出口"罪名是走私文物罪走私貴重金屬罪。表述為"進境"的罪名是走私廢物罪。根據這些規定,就有幾個問題值得研究:

(一)逃避海關監管,將文物、貴重金屬運輸進境如何處理

如果將文物從境外走私至境內,隻能成立走私普通貨物、物品罪。如果將貴重金屬從境外走私至境內的,隻能成立走私普通貨物、物品罪。這種主張至少有兩點疑問:一是,刑法第153條走私普通貨物、物品罪規定的對象是"本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品"。對該規定存在兩種理解:一種理解是該罪的對象是武器、彈葯、核材料假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍貴動物製品、珍稀植物、珍稀植物製品、淫穢物品、廢物、毒品以外的貨物、物品;另一種理解是走私普通貨物、物品罪的對象是指刑法第151條、第152條、第347條規定為犯罪以外的貨物、物品。例如,走私國家禁止出口的黃金,刑法第 151條第2款已經規定為走私貴重金屬罪,因而國家禁止出口的黃金不屬于普通貨物、物品。而走私國家允許進口的黃金,刑法第151條第2款並未規定為犯罪,因其偷逃關稅,符合走私普通貨物、物品罪的特征。因此,國家允許進口的黃金,屬于普通貨物、物品。從條文字面意義上理解,或者說從普通人的通常的理解來看,前述第一種理解可能更準確。但是,也不排除立法的本意在于第二種理解上。如果是第二種理解,為避免歧義,或許比照刑法第149條進行規定。如這樣規定:走私貨物、物品,不構成第151條、152條、347條規定的犯罪,但偷逃應繳數額在5 萬元以上,處……。因此,根據現行刑法第153條的規定,第一個疑問恐難完全排除。

第二個疑問是,文物、貴重金屬是否一定存在關稅的繳納問題。如果國家對進口文物、貴重金屬的關稅征收作出了明確規定,則偷逃關稅的,尚有可能以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。但如果國家沒有規定文物、貴重金屬進口應該繳納關稅,則連走私普通貨物、物品罪都不可能構成。至于入境以後實施倒賣文物等後續行為的,可能構成的是倒賣文物罪等罪名。

綜上,根據現有規定,走私進口文物、貴重金屬的,以走私普通貨物、物品罪定罪是存在一定障礙的。

(二)既不屬于刑法第151、152、347條規定的特殊物品又不屬于第153條規定應該繳納關稅的貨物、物品如何處理

例如,陳某從境外走私仿真手槍(禁止進口的物品)110支入境賣給他人。陳某的行為構成何罪?[4](P427)根據2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署的《關于處理走私刑事案件適用法律若幹問題的意見》第8條規定,已被國家明令禁止進出口的貨物、物品,例如舊汽車、切割車、侵犯智慧產權的貨物、來自疫區的動植物及其產品等,可以成為走私普通貨物、物品罪的對象。此外,2000年10月8日最高人民法院《關于審理走私刑事案件具體套用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條第6款規定,走私管製刀具、仿真槍支構成犯罪的,依照走私普通貨物、物品罪定罪處罰。但問題是,既然是國家明令禁止進出口的,還會存在關稅征收問題嗎?筆者對此表示疑問。若不存在繳納關稅的義務問題,又如何能構成以偷逃稅額作為成立犯罪的條件的走私普通貨物、物品罪呢?筆者的結論是,如果國家沒有對這些明令禁止進出口的物品規定征收關稅,則不僅不能構成走私特殊對象的犯罪,也不能構成走私普通貨物、物品罪。回到上述案例,筆者初步認為,陳某的行為無罪。

(三)對刑法第155條的規定可能存在適用上的困難

刑法第155條規定,下列行為,以走私罪論處,依照本節的有關規定處罰:(一)直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的,或者直接向走私非法收購走私進口的其他貨物、物品;數額較大的;(二)在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的,或者運輸收購販賣國家限製進出口貨物、物品,數額較大,沒有合法證明的。這在理論上稱為間接走私。間接走私不是獨立的罪名,需要根據走私的對象和有關條件,確定構成何種走私罪。但問題是,如上所述,中國現行刑法對于走私罪的規定是存在處罰上的空隙的。也就是說,可能存在既不能按照第151條、152條、第347條定罪處罰,也不能按照第153條的走私普通貨物、物品罪定罪處罰。原因在于,國家通常隻是對自由進出口的物品規定了關稅,而對于限製或者禁止進出口的物品往往沒有規定征收關稅。未規定關稅的,除非構成上述三個條文的特殊對象的走私罪,否則就不構成犯罪。

綜上,現行刑法對于走私罪的規定存在大量處罰上的空隙。為彌補這種處罰上的空隙,筆者構想可能的途徑是:一是,對于禁止進出口的對象應採取列舉加概括式的規定方式;二是,對于走私限製進出口的貨物、物品,也最好設定專門的罪名;三是,凡不能以走私禁止進出口、限製進出口的罪名定罪處罰的,都應對關稅的征收作出規定,以便至少能以走私普通貨物、物品罪定罪處罰;四是,如前所述,對于第153條走私普通貨物、物品罪的條文表述也要進行相應的修正。

多次走私

刑法第153條走私普通貨物、物品罪條文第3款規定,對多次走私未經處理的,按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。前述《解釋》第6條規定,"對多次走私未經處理的",是指對多次走私未經行政處罰處理的。問題是,除走私普通貨物、物品外,多次走私武器、彈葯、文物等特殊對象的,應否或者能否累計多次走私的特殊對象本身的數額。

盡管這些走私特殊對象犯罪的條文往往沒有數額的規定,但前述《解釋》對這些特殊對象的走私罪的定罪量刑標準都規定有明確的數額標準。對走私武器、彈葯、假幣、文物等犯罪適用死刑、無期徒刑的條件也從數額上作出了明確規定。現實情況是,行為人往往多次實施走私行為,數額累計計算後方達到適用無期徒刑甚至死刑的數額標準的。如果不累計計算數額而是採取同種數罪並罰的方式處理,對于行為人來說,通常是很難被判處無期徒刑或者死刑的。

是否應當累計計算呢?傾向于整體上應以是否有利于被告人的原則進行處理,尤其是在可能涉及死刑的適用時,應嚴禁累計計算。這是因為:一是,第153條關于走私普通貨物、物品累計計算應納稅額的規定可以看做是特別規定而沒有施行于其他走私罪條款的效力。二是,將每次未達定罪標準的數額累計計算後達到定罪標準因而定罪處罰的,這正如將每次隻是致人輕微傷的"累計計算"為輕傷因而以故意傷害罪定罪處罰,顯然不能為人所接受。三是,即使每次均達到了定罪標準,因累計計算而適用了加重法定刑,這也如將多次致人輕傷的結果累計計算或者說折算為"重傷",將多次致人"重傷"的結果折算為"致人死亡",因而適用故意傷害罪(重傷)、故意殺人罪定罪量刑一樣荒謬。四是,盡管理論上對于同種數罪是否應當或者可以並罰存在爭議,但不可否認的是,一方面對于發現的漏罪或者新罪系同種數罪的,是按照同種數罪並罰處理的,另一方面對同種數罪進行並罰並不違背現行刑法的規定。四是,走私犯罪屬于經濟犯罪,而對經濟犯罪規定無期徒刑本已和世界上大多數國家的刑事立法通例相悖,對走私假幣、文物等罪名居然規定死刑,這嚴重悖離了國際公認的死刑隻能分配給所侵犯的權益的價值不低于生命權益價值的最嚴重的故意犯罪的死刑配置原則,這是明顯的逆歷史潮流而動,是遭國際社會唾棄和嚴厲譴責的。事實上,中們也正是因為對走私犯罪規定了死刑才導致對遠華走私案的主犯賴昌興引渡上的困難。在這種無理的規定已經存在的情況下,中們所能做的和應該做的,就是通過刑法解釋論減少經濟犯罪死刑的適用。而對上述掛有死刑的走私犯罪的數額不予進行累計計算而是採取同種數罪並罰的方式處理,無疑是減少走私罪名死刑適用的有效途徑。

走私幾種

我們構想這樣幾個案例。

案例一:某甲為運輸走私物品而租賃一艘萬噸巨輪,裝載了各種走私物品,一次報關進境。在這艘巨輪上共有十二個船艙,每個船艙分別裝載著武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、製毒物品。假定每一種對象都達到了最高人民法院司法解釋所規定的定罪起點標準。

案例二:某乙本想租賃一艘萬噸巨輪走私貨物,但由于未能租到萬噸巨輪,隻好租賃十二艘千噸輪船,每艘輪船分別裝載著武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、製毒物品,十二艘輪船首尾相接浩浩蕩蕩地開進海關,一次報關進境。假定每一種對象都達到了最高人民法院司法解釋所規定的定罪起點標準。

案例三:某丙為運輸走私物品本想租賃一艘萬噸巨輪一次走私進境,但由于船源緊張,隻好租賃了十二班貨輪,每班貨輪分別裝載著武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、製毒物品,分十二次運抵海關,分別報關進境。假定每一種對象都達到了最高人民法院司法解釋所規定的定罪起點標準。

上述三個案例是定一罪還是定數罪?或許不少人認為由于隻有一個行為,屬于想像競合,隻能以一重罪定罪並從重處罰。對于案例一主張屬于想像競合隻定一罪的可能最多。對于案例三認為屬于想像競合,可能有人會有點猶豫。的主張是應當數罪並罰。問題的關鍵在于上述案例中行為人的行為是認定為一行為還是數行為。

從自然意義上說,甲由于隻租用了一艘輪船,又是一次報關進境,確實隻有一個行為,而丙租用了十二艘輪船,並且分十二次報關進境,可能會被認為是數個行為,乙的行為可能介于一行為和數行為之間。但是,自然行為論早已沒有了支持者。所謂自然行為論,是認為行為是人的身體動靜。自然行為論受到了如下指責: 1、在不作為時,行為人根本沒有任何舉動;

2、它把單純的(未經法律評價的)神經與肌肉反映理解為行為人,過于缺乏作為評價對象的實質內容。比如,根據這一概念,李斯特1884年給誹謗罪定義為"符合構成要件的、違法並有責的空氣振動而對被害人神經系統所導致的精神變化",這多少是有些"可笑"(羅克辛語)的。而社會行為論主張,刑法是一種社會統製手段,故具有社會意義的人的身體動靜才是刑法中的行為。

理解刑法中的行為顯然隻能從社會意義上,準確地說從刑法規範意義上理解行為的數量,而不能停留在自然意義上理解。比如,中們不能從自然意義的角度認為,一刀剁掉被害人的一隻胳膊,又一刀剁掉被害人的一條大腿,再一刀剁掉被害人的鼻子,行為人實施了三個行為,故構成三個故意傷害罪。也不能認為,行為人先一刀剁掉被害人的胳膊,再一刀刺進被害人的心髒致其死亡,行為人實施了兩個行為,構成了故意傷害罪和故意殺人罪兩個罪名。從刑法規範意義上講,上述第一種情形行為人的行為隻應評價為一個傷害行為,第二種情形隻應評價為一個殺人行為,故均應認為隻有一個行為,隻定一罪。

回到上述走私犯罪案例,既然刑法根據對象性質的不同,設定為不同的罪名,說明從規範意義上講,走私不同的對象,在刑法評價上是不同的。這與選擇性罪名不同。走私珍貴動物、珍貴動物製品罪屬于選擇性罪名,故行為人同時走私珍貴動物和珍貴動物製品時,隻能認為是實施了一個行為,隻構成一罪,是理所當然的。換句話說,如果立法者將走私犯罪也設定成一個選擇性罪名,如規定"走私武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、製毒物品的,處……",則上述關于走私的三個案例無疑均應認為是一個行為,隻應定一罪。既然立法者根據對象的不同,設定了一系列的走私罪名,中們就不應把它按照選擇性罪名來對待,此其一。其二,上述三個案例中,從刑法規範意義上看,不應該認為有本質的不同。因此,認為將上述三個案例均應根據對象的不同評價為數個行為,構成數罪,實行數罪並罰。否則,無論按哪一個罪名定罪,都會遺漏對走私其它對象的刑法評價。

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