董事責任

董事責任

董事在對公司進行經營管理時,他不僅要與公司發生法律關系,同時也與股東和公司之外的第三人發生法律關系。其中任何一種法律關系,均由權利和義務構成。董事若在任何一種法律關系中違反了他所應當承擔的義務,就應向該種法律關系的相對方承擔相應的責任。因此,董事責任不僅包括他對公司的責任,還包括他對第三人的責任。

涵義

董事對公司的責任,是基于董事和公司之間的委任關系。基于這一關系,股東將財產交給董事經營,董事在享有對公司財產的經營管理權的同時,須對公司承擔忠實義務和註意義務。這一義務的精神顯然也彌漫于董事和股東之間,例如董事對股東負有依法分配股息和紅利的義務等。董事對公司之外的第三人的義務,主要是對公司債權人應承擔的義務。董事對公司債權人承擔義務,主要是基于公司的有限責任而產生,其目的是保護公司債權人的合法權益不至因董事的不當行為而遭損害。但董事對第三人的義務,是就該等義務的實質來說。在製定法上,這些義務仍然表現為董事對公司的義務。因此,本文所要探討的董事責任,主要指董事對公司所應負的責任。此一責任具有以下特征:第一,該責任由公司董事來承擔,而不是由公司其他高級管理人員承擔;第二,該責任是董事向公司承擔的責任,而不是向公司之外的第三人或公司之內的其他人來承擔;第三,該責任既包括董事對公司的契約上的責任,也包括董事對公司的侵權責任;第四,該責任既包括公司法上的責任,也包括一般民法上的責任;第五,董事在承擔上述責任的同時,不排除他承擔行政法和刑法上的責任;第六,對董事責任的強製執行,除民事訴訟外,還可能有政府的執行。

​義務

董事的忠實義務(Duty of Loyalty),在大陸法系中也被稱作以善意行事的義務(Duty to act in goodfaith),在英美法系有時也被稱作受托義務(Fiduciary Duty)。意指董事應受人之托,忠人之事,應忠于公司利益,並在個人利益與公司利益相互沖突時,以公司利益為重,服從公司利益。具體來說,董事的忠實義務包括以下內容:

非經法定程式不得同公司進行交易的義務。

這裏的交易乃指利益沖突的交易,即董事直接或間接的與公司所進行的交易,包括與董事有利害關系的第三者與公司所做的交易。美國《模範公司法》第8.60條和日本商法典對此均有明文。在有利益沖突之情形,董事難免從自身利益出發,而損害公司利益。為防止發生這種後果,各國在公司法的長期實踐中,發展出了一系列復雜的規則,大致包括:

1交易範圍的限製。就英美法系國家和日本的有關規定來看,不僅限製董事本人與公司間的交易,也限製董事為第三人與公司進行交易,甚至限製與董事有關的第三人與公司的交易。與董事有關的第三人包括:A 董事的近親屬,B董事配偶的近親屬,C 董事擔任高級職務的公司或與其有重大利益關系的人,如董事及其近親屬對其有重大投資者、董事對其享有重大債權者等。之所以將利益沖突之交易範圍規定的如此寬泛,理由是任何可能導致董事的行為與公司利益相沖突的交易都應被限製,董事如果與公司的相對人有這樣或那樣的利害關系,則很可能做出與公司利益相沖突的行為,因此,上列各種交易均應受到限製。

2 利益沖突的披露。在發生利益沖突的場合,董事須將利益沖突的相關情形向董事會、監事會和股東會等機構披露。至于披露的範圍和程度,以及未進行披露的後果,各國立法例及實踐則或有不同。如英美規定董事須披露其在交易中利益的性質和程度,日本則要求披露交易的重要事實。若無披露,交易雖經有關機構批準亦可撤消。披露須在合理期間內進行,一般從董事知道或應當知道利益沖突交易時起的下一次股東會、董事會或監事會上進行,至遲不得晚于對此交易提起訴訟後的一個合理期間內。

3董事的回避。在公司有權批準該交易的機關對交易進行審核時,有利害關系的董事須回避,既不的參加投票,也不得代理他人參加投票。

4 撤消交易。此為董事與公司有利害關系交易的後果之一,也是對公司的救濟手段之一,由于後文在董事責任的形態一章還將詳細分析,此處不再贅言。

不得要求公司貸與金錢或提供擔保的義務。

各國公司法多禁止公司向董事貸與價錢或為董事提供擔保。其根本原因在于防止董事為謀私利加損害于公司。但在英美公司法上,為激勵董事或其他員工為公司盡心盡力,同時促進公司的發展,多規定公司于下列情形可為董事或其他員工提供擔保:1 根據股東大會的批準向員工提供的貸款或擔保;2 在向股東大會披露開支目的、貸款額度和擔保情況並獲股東大會批準後,為讓董事克盡職守或填補其職務活動中的開支或為幫助專職員工獲取基本居住條件時。

不得利用公司機會的義務。

董事基于其所居職位,可以接觸到大量的商業信息,對該等信息,董事應將其提供給公司,以促進公司利益的發展,不得置公司利益于不顧,而謀取私利。這一關于公司機會的理論,首先發展于美國,而在英國和大陸法系的德國也並有之。&關于公司機會的含義,1984年美國法學會出版的《公司控管規則》曾有如下描述:"一個公司機會是指在商業活動中產生的機會(包括契約權利和其他有形或無形財產的利用):1 對于一個董事來講就是傳達給他的,對他來說可獲得的(A)與履行職責相關聯,當時的情況使其合理地相信提供機會可被董事合理地期待對公司具有利益;(B)利用公司信息、財產獲得的,此機會可被公司合理地期待對公司具有利益。2 對于專職董事來講,隻要他知道或應知此機會與公司業務相關聯,是公司正在從事或將要從事的。"關于公司機會的認定,就美國判例來看,存在三種觀點:一是利益和期待標準。在1900年Lagard v. Aniston Line &Stone Co.一案中,法官認為董事、官員從第三人處購買財產並未利用公司機會,除非"公司已經在財產上存在了一個利益,或從已有權利中成長出來的一個期待,或-官員的幹預在一定程度上阻礙了公司的目的。"二是經營範圍標準。依據這一標準,當公司從事一種特定營業時,一個給他的機會是他有基本知識、實踐經驗和能力去追求的一個活動。這個活動,從邏輯上講,在考慮了其財政能力後與其營業相適應,並且與公司擴展的合理需要與願望相一致。這時,可以適應地說,機會就是公司的經營範圍。三是公平檢驗法。即機會的真正基礎不應當在期待和利益原則方面去尋找,應當在公司的利益需要保護時,董事利用機會所出現的不公平中去尋找。上述標準,法院有時也綜合考慮。1

以上是關于董事對公司機會的非法利用。若董事合法利用公司機會,則根據具體情況,有時也並不構成對忠實義務的違反。關于這一點,本文在董事責任的豁免一章中還將繼續闡述。

競業禁止義務。

董事若從事與公司所營業務具有競爭性的業務,則不僅僅在利益上與公司存在沖突,而且董事還可能濫用應當屬于公司的商業機會。因此,各國公司法都有關于董事競業禁止義務的規定。例如《義大利民法典》第2390條規定,"董事不得在其他與公司競爭的公司中出任無限責任股東,也不得為自己或他人的利益從事與公司競爭的業務,經股東大會準許的情況不在此限。"再如《聯邦德國股份公司法》第88條第1項規定,"未經監事會許可,董事會成員既不允許經商,也不允許在公司業務部門中為本人或他人的利益從事商業活動。未經許可,他們不得擔任其他商業公司的董事會成員,或者業務領導人,或者無限責任股東。監事會的許可隻能授予某些商業部門或商業公司或某種商業活動。"

以上是董事對公司所負忠實義務的主要內容。董事若違反該等義務,則應對公司承擔相應的責任。

董事的註意義務

董事除應對公司承擔忠實義務外,尚應對公司承擔註意義務(Duty of Care)。所謂註意義務,乃是指董事在管理公司事務時,應以理性人的標準來行事。他的每一個決定,從社會一般標準和公司的利益來看,應是合理的,可行的。有人認為,董事的註意義務,較之忠實義務,是一種較輕的義務。但這種義務有時被看作是董事對公司所承擔的受信托義務。因此,在關于董事對公司所承擔的註意程度和履行標準方面,尤其是在涉及到董事有報酬的場合,英美判例法有時也規定了極高的義務履行標準。3那麽,關于董事的註意義務,到底依據一種什麽樣的標準來認定呢?

一、英美判例法關于董事的註意義務,存在著所謂的一般性原則。這些原則由Romer.J所創設。他在Recity Equitable Fire Insurance Co.一案中是這樣描述的:"-為了確保一個公司成立後其置于董事會成員地位的人去履行義務,我們不僅有必要公司的經營性質,而且還要考慮公司在董事與其他高級成員間有關工作分配的方式,假如這種分配依據具體情況來看是合理的,並且與公司章程的規定保持一致的話。這樣確定的與其地位適應的義務之承擔,董事當然必須誠實地履行,但是他也必須運用一定程度的技能與勤勉。對于什麽是一定程度的技能與勤勉的運用,有關的權威案例並無明確的答案-但是,從有關的案例來看,存在著一兩個基本的原則-"這些基本原則包括:1 在履行義務時,董事無須測承擔比人們從一個與其知識和經驗相類似的人身上所能合理地預料到的技能運用程度更高的程度。在這一原則下,判斷董事于行為時是否履行了註意的義務,又有主觀與客觀兩個方面的標準。客觀標準要求董事必須作為一個合理的人而行為;主觀標準要求此種有理性的人被認為擁有所涉及到的個人所具有的知識和經驗。法官在進行判斷時,須將這兩個標準綜合考慮。總的說來,如果董事在其授權範圍內行為,如果他們在行為時達到了人民有理由期待的註意程度,並考慮到他們的知識和經驗,並且如果他們能為他們代理的公司的利益而誠實地為之,那麽,他們就既履行了其承擔的衡平法上的義務,也履行了他們對公司的法定義務。1 2 董事對公司並無持續不斷的註意義務。他僅僅是在出席董事會期間須履行該義務。而且,董事並無參加所有會議的義務。在The Marguis of Bute'Case 一案中,Stirling J指出,董事沒有出席董事會會議的過失不同于那些違反在董事會會議上應當履行的義務的過失。隻要公司某種損害不是由不出席董事會會議的董事造成,董事對此損害就不承擔法律責任。2 但是,若公司某種損害的發生是因為董事不出席董事會所造成,則不出席會議的董事應對該損害承擔賠償責任。3 此外,董事僅對其管理公司事務的行為承擔註意和勤勉義務,對管理公司事務以外的行為並不承擔註意與勤勉義務。 3 考慮到公司事務的急迫性以及公司章程的規定,如果所有的義務被適當地分配給公司其他高級職員去履行,那麽,在沒有值得懷疑的證據時,董事有權相信其他高級職員已經誠實地履行了此種義務。4 美國的許多州認為,董事僅僅依據公司其他高級職員或公司之外的專家如投資銀行或相關的報告來行事就足夠了。但也有例外,就是當這些報告存在可疑之處時。

二 判例法關于董事註意義務的一些原則往往令人難以把握,但各國在公司法中一般也對董事註意義務加以規定,雖然這些規定可能也不是十分完善的。例如,美國1991年《修訂示範商事公司法》第8.30節即規定董事履行註意義務時,(1)以善意為之;(2)在處理公司事務時,負有在類似的情形下處于類似地位的具有一般謹慎的人處理事務時的註意;(3) 以一種他有理由相信是為了公司的最好利益的方式為之。根據美國法學會公司管理規則第4.01(a)節的有關說明,如果"(1)他或她與該種交易無利害關系的話;(2)如果他意識到了他所做的商事判斷所涉及到的主旨,而該主旨使他或她完全有理由相信他依具體情況所做的商事判斷是完全適應的;(3)他完全有理由相信,他的商事判斷是對公司最為有利的,"1 則董事基于善意做出判斷,是為履行了註意義務。

以上所述董事對公司的義務,雖以美國為典型,但大陸法系國家公司法也不乏類似的規定。例如日本《有限公司法》第二十九條第一項規定:董事在為自己或第三者經營屬于公司營業部類的業務時,須在股東大會上公開該項業務的重要事實以取得其認可;第二項規定:董事在違反第一項之規定時,其為自己所做的交易,股東大會可將該交易視為為公司所做。這是關于董事競業禁止的規定。該法第三十條第一項規定:前條第一項及第二項(股東大會的認可)之規定,準用于董事受讓公司的產品和其他財產、從公司接受金錢借貸以及其他為自己或第三者與公司進行交易的場合。在公司為董事的債務提供保證,及其他董事之外者之間進行的董事與公司之間利益相反的交易的場合亦同。這是關于董事與公司間利益相反的交易和公司為董事提供擔保及向董事貸與金錢的禁止。該法第三十條之二並且規定了董事違反以上義務時應對公司承擔的責任。

董事對于公司,除以上屬于契約上之責任外,在他濫用或侵佔公司財產時,還應對公司承擔侵權的民事責任。

董事的其他義務

這裏所說的董事的其他義務,與上述董事的忠實義務和註意義務的不同在于它們是英美法系製定法上的義務,而忠實義務和註意義務是英美判例法上的義務。但是在大陸法系國家,公司法一般都表現為製定法,不存在判例法和製定法的區別。而他們在公司法中所規定的董事的義務,實際上也包含了英美法系董事的忠實義務和註意義務的內容。

董事不得違法分派股息紅利的義務

資本維持是公司保持對外承擔債務能力的前提條件。因此,公司分派股息或紅利隻能在公司所獲利潤的基礎上進行。若董事以公司的資本金來分派股息或紅利,則有可能導致公司償債能力減弱,從而威脅到債權人的利益。此種情況下,董事須就因違法分派股息或紅利的總額對公司承擔賠償責任。當然,他可請求對其違法分派股息或紅利也負有責任的其他董事對他承擔賠償責任,他也可請求因其違法分派股息或紅利的而獲得利益的股東對他承擔責任。此一義務雖說是對公司承擔,實際上是為了保護債權人的利益……

不得違反法律規定使公司收購自己股份的義務 這一義務仍然是基于公司資持的原則,其目的也是為了保護公司債權人的利益。公司股份的總額構成了公司註冊資本,而公司是以其註冊資本為其承擔債務的最低限度。若公司隨意回購自己股份,實際上構成了減資行為,從而威脅債權人債權的實現。再者,董事也可能通過公司低價回購股份來稀釋股東所持股份的價值或高價回購股份來抬高自己所持公司股份的價值,董事以此兩種方法來抬高或鞏固自己在公司的地位,或排擠其他人以加強自己對公司的控製,均屬不當。因此,非因法定原因並依法定程式,董事不得使公司回購自己的股份。若董事為此不當行為,須向公司承擔或與公司連帶向因此而受到損害的股東或第三人承擔責任。

董事不得在公司最低法定註冊資本繳付前以公司名義從事商事活動的義務

董事的這一義務乃是公司資本充足的原則所要求。公司要取得獨立的法人資格,享有法人的權利能力和行為能力,並承擔法人應承擔的義務,須以資本充足為前提。即使在授權資本製下,公司也須擁有法定的與其經營規模和經營範圍相適應的資本金。若董事在公司最低法定註冊資本繳付前以公司名義從事商事活動,將使債權人的利益處于十分危險的境地,實際上已經構成了欺詐。因此,董事負有不得在公司法定註冊資本繳付前以公司名義從事商事活動的義務。董事違反此項義務,將可能導致公司法人格的否定,從而董事可能向公司債權人承擔無限責任。

董事在公司招股說明書中不得有虛假或誤導性陳述的義務

在公司招股說明書中不得有虛假或誤導性陳述應是公司對所有招股邀約相對人的義務,而非董事獨有 之義務。就發起設立來說,應主要是公司發起人的義務。但董事若不能證明他曾公開反對過該招股說明書中的虛假或誤導性陳述,或他有合理的理由相信招股說明書的陳述是真實的,則他應與其他責任主體對公司和因相信該招股說明書內容而受到損害的人承擔損害賠償責任,這一責任可能同時還伴有刑事的或行政的責任。

董事在公司清算時有做出法定聲明、使公司及時進行清算的義務

此種義務在英國1948年公司法第283、285、295章中有其規定,目的也是為了保護債權人的利益。此種責任主要表現為刑事或行政責任,而其民事責任的性質卻似乎還在其次。

董事不得從事欺詐性交易的義務

這一義務同樣也是為了保護債權人的利益。若董事因從事詐欺性交易而給公司債權人的利益帶來損害,則公司應對受害之債權人承擔損害賠償責任,而董事則應對公司因此所受的損害承擔責任。

董事對以上義務的違反,除存在法定的或公司章程規定的豁免情形,或股東大會或董事會或監事會決定豁免其責任外,均會帶來董事對公司承擔相應責任的後果。

形態

董事違反義務,應對公司承擔相應的責任。這些責任因其所違反義務的內容和程度的不同以及違反義務的不同的行為表現而呈現不同的形態。但是這些責任形態並不是相互孤立的,他們也可能同時地發生和存在。總的說來,董事責任的形態包括停止侵害、沒收違法所得、返還公司財產、宣告違法契約無效、取消違法擔保以及賠償損失等。

董事責任形態之一: 停止侵害

原則上說,董事任何違反義務的行為都可能侵害公司利益,因而,當董事侵害公司利益的行為正在進行時,均應承擔停止侵害的責任。例如在董事濫用公司財產或侵佔公司財產的場合,當董事侵佔或濫用公司財產的行為正在進行之時,公司或股東可請求他立即停止侵害行為。這一責任形態尤其適用于那些具有持續性特征的侵害行為。從本質上說,董事責任的另外兩種形態,即宣告違法契約無效,取消違法擔保,也具有停止侵害的特征。停止侵害的前提是侵害行為正在進行,若侵害行為已經過去,則隻能請求董事承擔其他的責任,如沒收違法所得,返還公司財產,賠償公司損失等。停止侵害並不影響對董事其他責任的執行。若董事在停止侵害時已經獲得違法收入,則他應被沒收違法收入;若他因侵害行為已經佔有公司的財產,則他應返還公司財產;若公司已經因侵害行為而遭受損失,則他應賠償公司損失。

董事責任形態之二: 沒收違法所得

沒收違法所得主要適用于董事違反對公司的忠實義務,從事與公司所營業務相競爭的業務,與公司進行抵觸利益交易,及不當利用公司機會的場合。在董事違反競業禁止的要求,從事與公司相競爭的業務,或擔任從事與公司相競爭的業務的其他公司的董事或經理等高級管理人員,此時他所獲得的利潤或其他形式的收入應歸于公司。例如聯邦德國股份公司法第88條在其第(1)款規定了董事的競業禁止義務後,又在第(2)款規定:如果一名董事會成員違反了這一禁令,監事會可以要求賠償損失。公司也可以要求該成員將他為個人利益而從事的商業活動作為是為公司的利益而從事的商業活動,以及要求交出他在為他人的利益而從事的商業活動中所獲得的報酬或者放棄對報酬的要求。1 在董事不當利用公司機會的情形,他或者要賠償公司因此所遭受的損失,或者要將其因利用公司機會所獲的違法利益歸于公司。但是須註意的是,如果一個機會到達公司後,公司放棄或者無法利用該機會,則董事可以利用機會或將之提供給第三人。2 此外,如果董事及時地將機會報告給公司後,該機會被公司不當拒絕,並且公司拒絕機會非因該董事的行為所致,則該董事可以利用已被公司拒絕的機會。而公司因此所受的損失由進行拒絕的董事或股東承擔。

董事責任形態之三:返還公司財產

返還公司財產適用于以下情形:第一,董事侵佔公司財產;第二,董事與公司進行抵觸利益交易從而不當獲得公司財產;第三,董事利用公司機會獲得本應由公司獲得的財產,董事因違法要求公司提供擔保或貸與金錢而獲得的財產。返還公司財產以財產仍然存在為前提,若財產已經不再存在,自無返還可能。若財產雖然存在,公司並未要求返還財產,僅要求董事賠償損失,則董事也不必返還。若財產雖然存在,但返還財產仍不足以彌補公司所受損失,則公司仍可請求董事就未獲補償的部分賠償損失。返還財產,除董事直接侵佔公司財產的情形,一般是在董事的另兩種責任,即宣告違法契約無效或取消違法之擔保已獲執行之後或與其同時執行。在董事違法要求公司貸與金錢的情形,若公司取消違法之擔保,則董事須返還從公司所獲的金錢。此種返還,在性質上當然也屬對對公司財產的返還。

董事責任形態之四:宣告違法契約無效

宣告違法契約無效,一般是在董事與公司進行抵觸利益交易和董事不當利用公司機會的情形。在董事與公司進行抵觸利益交易的情形,若他與公司所訂的契約已被公司董事會批準,則該契約已屬合法有效的契約,當然不得再宣告其無效。若他與公司所訂的契約未獲批準,則該契約應被宣告無效。在董事利用公司機會的場合,若該機會是為公司所拒絕或放棄的機會,則董事利用該機會所簽的契約是有效的契約,亦不得被宣告無效。隻有當機會是對公司有利的而董事卻隱瞞不報,私自利用該機會為其個人或公司之外的第三者的利益簽訂的契約;或在公司雖已知悉機會但尚未就該機會做出決策之前,董事搶先利用機會非為公司的利益所簽訂的契約,方可以被宣告無效。當契約被宣告無效後,若契約尚未得到履行,則不再履行;若契約正在履行,則中止履行。若契約已經履行完畢,則一般不再宣告無效,僅由董事對公司所受的損失進行賠償。在契約被宣告無效後,若公司未受損失,則董事不再承擔其他責任;若公司受有損失,則董事仍須承擔賠償公司損失或將其從該契約中所獲利益歸于公司。

董事責任形態之五:取消違法擔保

取消違法擔保,僅適用于公司違法對董事提供擔保的場合。若公司雖對董事提供了擔保,但在該違法擔保被取消前,公司尚未被執行擔保責任,則此時公司尚未受到損失,董事自不必再向公司承擔賠償責任。若公司的擔保責任已經被執行,或雖未被執行,但為了保護善意第三人的利益,要取消擔保已不可能,則公司隻能要求董事承擔向公司賠償損失的責任。雖無以上情形,但公司因向董事違法提供擔保而受有損失的,董事亦須向公司承擔賠償責任。

董事責任形態之六:賠償損失

賠償損失是一種適用範圍極廣的責任形式。在董事對公司承擔責任時,其他任何一種或數種責任的執行,若不能完全彌補公司的損失,則董事即須就公司未得到彌補的損失向公司承擔賠償責任。因此,董事的其他責任形態在執行時,往往還伴有對公司損失的賠償。但賠償損失同時也是一種獨立的責任形態,當所有其他的責任都無法得到執行時,賠償損失就成了唯一的選擇。因此,賠償損失,應該說是董事責任中最重要的一種責任形態。賠償損失須以公司受有損失為前提,若公司未受損失,則董事不必承擔此一責任。

董事之特殊責任形態:出資擔保等

以上所述之董事責任,為董事責任的常態,也是董事對公司在發生法定事由時所承擔的最普通的責任,其性質屬一般的民事責任。除此之外,董事尚應對公司承擔一些專屬于公司法上的責任,例如出資擔保責任等。以《日本有限公司法》為例,該法在第五十四條第(2)項即規定,向公司提出增資議案的董事,若該議案中所列股東實物出資之實物的價格與其實價不符,則董事須就其差額對公司承擔連帶支付其不足額的義務。又該法在第五十五條第(1)項規定,資本增加後仍不承擔出資的,視為董事共同承擔出資;第(2)項規定,資本增加後,仍有未完成出資全額的繳納或實物出資標的財產的給付時,董事連帶承擔該項繳納或未付完財產之價額的支付義務。因此,董事除應向公司承擔一般民法上的責任外,還應向公司承擔公司法上的責任;在英美法系,董事除應向公司承擔判例法上的責任,還應向公司承擔製定法上的責任。限于篇幅,本文難以將董事的責任形態一一窮盡,此處不再贅述。

豁免

董事責任豁免之一:商事判斷規則

商事判斷規則為美國判例法所確立,並被製定法採納。迄今已成為英美董事責任豁免最重要的理論依據。所謂商事判斷規則,是指無利害關系並已履行了通知義務的董事在做出決定時,除非具有重大過失或具有惡意,則即使該決定看起來對公司是十分有害的,董事也不對其承擔責任。1其目的是保護善意董事不被追究責任。因為任何一種商業活動,都可能存在風險。要求董事做出的所有決定都是正確的、沒有任何風險的,實際上是不可能的。如果對善意董事基于合理的資料做出的在當時是合乎情理的決定也要追究責任的話,則董事將時刻處于可能被起訴的境地。這將使其不敢做出任何決定,公司的經營管理也將無法進行。商事判斷規則規定在美國《修訂示範公司法》第8.30節。美國法學會關于公司的管理規則之第4.01(a)節規定:董事或高級官員如果基于善意而做出商事判斷,其義務即得到履行,並且如果:1 他與所從事的交易無利害關系;2 他意識到了他所做的商事判斷所涉及到的主旨,而該主旨使他完全有利由相信他依據具體情況所做的商事判斷是完全適用的;3 他完全有理由相信,他的商事判斷將是對公司最為有利的。商事判斷規則曾被美國的法官用到極致。例如在Re Denham & Co.一案中,董事僅從公司接受資產負債表和一些會計報表,他從不對這些檔案進行審查,也不出席董事會會議。但在一次股東會議上,他提出分配股利的建議。後來的結果表明,股利是從公司資本而非公司利潤中支付的。雖然一個有經驗的商人原本通過閱讀公司資產負債表和公司會計帳目就會發現此種情形是不適當的,但是法庭仍然認為該董事沒有違反註意義務,因為由于他本人的知識、經驗,人們不能期望他能夠認識到此類檔案的重要性。此外,在另外一些案件中,法庭也都免除了董事的責任。例如,當公司董事在沒有取得股東同意的情況下購買了其他的商事組織,盡管董事們有很好的名譽和良好的經驗,後來還是發現他們所購買的商事組織所承擔的法律責任超出了該組織財產的價值,法庭也未責令董事承擔責任。在例如,公司董事並不被要求對公司的會計記錄進行審查,並且可以信賴公司的管理董事,會計師或僱員適當地保管好了這些檔案,因此,如果他們根據管理董事提供的帳目而進行股利分配並因此導致了公司損失,甚至信賴管理董事所做出的有足夠的利潤可供股利分配的口頭陳述而進行股利分配並使公司遭受損失的,如果此種分配事實上不是從公司利潤而是從公司資本中分配的,他們也不對公司承擔責任。在美國,法庭將董事課以損害賠償責任的情形一般涉及到董事自我交易、過失以及判斷失誤。近年來,董事被課以法律責任的情形一般是董事故意從事不當行為。但仍有許多案例通過商事判斷規則的適用使大量的董事被免除了責任。 1 除了法庭大量運用商事判斷規則免除董事責任外,公司章程、股東大會決議或董事會決議對董事責任的免除,在很大程度上也是受商事判斷規則的影響。

董事責任豁免之二:公司章程約定

除了在具體的案件中法官可以根據商事判斷規則免除董事的責任外,美國的許多州也允許公司在其章程中限製或者免除董事違反註意義務的責任,或者規定或通過其他檔案規定或約定,當董事因其所做的決定而受到起訴時,公司補償他因此所受的損失。2 這一做法再一次體現了董事與公司之間關系的契約性質,因為章程本身具有契約的性質。在章程中限製或者免除董事責任,應屬公司的單方民事行為。一經生效,即發生免除董事可能的違反對公司義務的法律責任。公司在章程中免除董事責任的條款在有的國家可能被法律規定為無效。例如英國1985年公司法第310節規定,公司在公司章程或與公司訂立的契約中所規定的免除公司高級官員的法律責任的條款,是無效條款;或公司對其高級官員所承擔的法律責任予以補償的條款是無效條款,如果此種法律責任是由于他對公司未盡到註意義務而有過失、違反義務、違反信托義務或有過錯而承擔的話。不過,如果公司因為董事在民事訴訟或刑事訴訟中抗辯成功,則公司可以對懂事或其他高級官員予以補償。

董事責任豁免之三:股東大會決議

通過公司股東會決議免除董事責任,一般是通過股東會對董事越權行為的追認來實現的。在英美公司法中,要求董事須請求股東會召開會議,對是否追認其行為進行表決。董事在通知股東開會時,應在其通知中表明開會的目的是決定是否批準其行為。在這樣的會議上,在不構成欺詐或不公平的情況下,允許該董事參加表決。可以通過股東會表決追認的行為包括未披露公司作為一方當事人的契約中該董事所涉之利害關系;未涉及侵吞、濫用公司財產之情形下的該董事所取得的秘密利益;董事為其本人的利益行使要求支付首期股款的權力;董事基于不當目的而行使分配股權的權力等。但董事的某些行為,股東會議一般不能追認。這些行為包括董事惡意所為之行為;董事令公司違反章程中特別要求的行為;欺詐少數股東的行為等。2 對于股東會不能以普通會議追認的董事違反義務的行為,除對債權人的詐欺行為外,可由公司全體成員追認。3 大陸法系的日本,在其《有限公司法》第二十九條關于董事從事與公司相競爭的業務、第三十條關于董事與公司有利益沖突之交易、董事要求公司提供擔保或貸與金錢的規定中,也要求董事向股東會公開事實。若股東會追認,則董事責任自然也被免除。因此,與公司章程預先免除董事責任一般受到法律的嚴格限製不同,股東會在免除董事責任方面則擁有較大的權力。

董事責任豁免之四:董事會決議

由董事會決議來免除董事責任,在美國較為常見。例如1991年修訂的《示範公司法》在第8.62 節關于董事活動的規定中即詳細規定了董事會批準董事抵觸利益交易的程式。該條規定:

(a)董事關于一件交易的活動就第8.61節的規定(董事抵觸利益交易)來說是有效的,如果該交易得到董事會有資格的董事的多數肯定票(但不得少于兩票)或得到董事會的被正當地賦予權力的委員會的有資格的董事的多數肯定票(但不得少于兩票),他們對該交易的投票是在某有關董事向他們作了必要的呈報之後(就其呈報信息是他們不知道的信息而言)或者該投票是符合(b)小結規定的;但是上述委員會的活動隻有在下列情況下才是有效的:

(1)它的全部成員是有資格的董事;

(2)它的成員或者都是董事會中有資格的董事或者是由董事會中的有資格的董事的多數肯定票任命的。

(c) 就符合本節規定的活動來說,董事會或委員會中的全部有資格的董事多數人(但不得少于兩人)就組成法定人數。董事會的活動在其他各方面都符合本節規定時不受沒有資格的董事的出席或投票的影響。1

董事責任豁免之五:監事會許可

在德國,1993年修訂的聯邦德國股份公司法第88條和第89條是關于董事競業禁止和公司向董事提供信貸的規定。這兩個條文反映出,在德國股份公司中,監事會的權力是十分強大的。它擁有追究和豁免董事責任的權力。該法第88條第(1)款規定,未經監事會許可,董事會成員既不允許經商,也不允許在公司業務部門中為本人或他人的利益從事商業活動。未經許可,他們也不得擔任其他商業公司的董事會成員或者業務領導人或者無限責任股東。監事會的許可隻能授予某些商業部門或商業公司或商業活動。第89條第(1)款規定,公司隻能在監事會決議的基礎上向其董事會成員提供額度貸款。第(2)款規定:隻有在監事會許可的情況下,公司才可以向它的代理人和被授權經營全部業務的業務全權代表提供額度貸款。第(3)款規定,第(2)款的規定同樣適用于董事會成員、其他法定代理人、或他的一個未成年子女的額度貸款。第(4)款規定,如果一個董事會成員,一個代理人,一個被授權經營全部業務的業務全權代表,同時還是另外一個法人或人合商業公司的法定代表人或監事會成員,那麽公司隻能在得到監事會許可的情況下才能向該法人或人合商業公司貸款,第(1)款第2句和第3句的規定原則適用。第(5)款規定,如果違反第(1)款至第(4)的規定提供了貸款,而監事會事後又不同意的話,那麽無須考慮對立的協定就應立即收回這項貸款。2 從上述聯邦德國股份公司法第88、89 條的有關規定來看,德國股份公司監事會擁有對董事與公司抵觸利益交易和公司為董事提供信貸的批準權,尤其第89條第(5)款還賦予了監事會對董事與公司抵觸利益交易和違規獲得公司信貸的追認權,換言之,在德國,經過監事會的批準或追認後,董事即可免除因其不當行為而應對公司承擔的責任。

訴訟

董事違反忠實義務或註意義務而給公司造成損害,或董事直接侵害公司利益的,公司可以原告身份直接向法院起訴,請求董事承擔責任。這一起訴的決定,可由公司的董事會做出,也可能是由公司的監事會做出,還可能由公司的股東大會決議做出。在英國和美國,董事會擁有強大的權力,它可以決定公司對董事違反義務的行為是否提起訴訟。而在大陸法系國家,以德國為例,監事會的權力則十分強大。如前文所述,監事會有權決定是否批準或追認董事從事與公司相競爭的業務以及公司向董事提供信貸,當監事會未批準董事的行為時,它有權要求董事賠償公司損失。這一請求若是通過法院來執行,則監事會顯然須以公司的名義來起訴。換言之,在德國,監事會有權決定是否對董事提起訴訟。而在日本,根據《日本有限公司法》第二百七十五條之四的規定,公司對董事、或董事對公司提起訴訟時,對該訴訟,監察人代表公司。但是,監察人在董事與公司的訴訟中代表公司,並不意味著監察人有權決定公司對董事的訴訟。根據該法第二百六十六條第五款的規定,對于董事違反其對公司的義務而應承擔的責任,"非經全體股東的同意,不得免除。"這說明,在日本監察人並無決定公司是否對違反義務的董事提起訴訟的權力。該權力被賦予了股東大會。因為根據第二百六十六條規定的含義,若股東不同意免除董事的責任,股東大會當然可以決定公司是否應對董事提起訴訟。在公司董事會過半數成員均為被告的情形,則公司提起訴訟的決定隻能由董事會做出。

公司對董事提起的訴訟,其程式地進行與一般民事訴訟無異,公司與董事在訴訟中所享有的訴訟權利和應承擔的訴訟義務也與一般民事訴訟當事人無異,此處不再贅述。

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