施工契約

施工契約

施工契約即使建築安裝工程承包契約,簽訂的主要目的是為了明確責任,分工協作,共同完成國家建設項目的設計任務。

  • 中文名稱
    施工契約
  • 類型
    承包契約
  • 法律特征
    獲得國家有關部門批準
  • 目的
    為了明確責任

簡介

施工契約即建築安裝工程承包契約,是發包人和承包人為完成商定的建築安裝工程,明確相互權利、義務關系的契約。

法律特征

1.簽訂建設工程施工契約,必須以建設計畫和具體建設設計檔案已獲得國家有關部門批準為前提。簽訂施工契約須以履行有關法定審批程式為前提,這是由于建設工程施工契約的標的物為建築產品,需要佔用土地,耗費大量的資源,屬于國民經濟建設的重要組成部分。凡是沒有經過計畫部門規劃部門的批準,不能進行工程設計,建設行政主管部門不予辦理報建手續及施工許可證,更不能組織施工。在施工過程中,如需變更原計畫項目功能的,必須報經有關部門審核同意。

2.承包人主體資格受到嚴格限製建設工程施工契約的承包人,除了在經工商行政管理部門核準的經營範圍內從事經營活動外,應當遵守企業資質等級管理的規定,不得越級承攬任務。

施工契約

3.簽訂及履行施工契約受到國家的嚴格監督管理。

國家對建設工程項目的發包實行招標投標製度。《招標法》第三條規定:"中華人民共和國境內進行工程建設項目必須進行招標。"

第四條規定:"任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他方式規避招標。

4.建設工程施工契約實行備案製度。

建設部第89號令,即《房屋建築和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第47條規定"訂立書面契約7日內,中標人應當將契約送縣級以上建設行政主管部門備案;《遼寧省建築市場管理條例》、《遼寧省建設工程招標投標條例》及《大連市建築市場管理條例》都對施工契約備案做了法律規定。

在施工過程中,各級政府建設工程質量監督管理部門還要對工程建設的質量進行全面監督。

契約樣本

發包方(甲方):

承包方(乙方) :

茲有乙方現承包甲方發包的工程,根據有關法律、法規的規定,結合本工程的具體情況,甲、乙雙方在平等、自願的基礎上協商一致,達成如下條款,並共同遵守執行。

一、工程概況:

1、工程名稱:

2、工程地點:

3、承包內容:

4、承包範圍:

5、承包方式:

6、質量要求:GB50210-2001《建築裝飾裝修工程質量驗收規範》

7、工期要求: 年 月 日至 年 月 日。

二、甲方工作:

1、甲方指派 為駐工地代表,負責履行本契約的相關事宜,全面、全權負責現場的管理工作,對乙方的工程質量、進度、用料、安全文明等工作進行監督、檢查。

2、負責向乙方提供臨時水電。

三、乙方工作:

1、乙方 為駐工地代表,常駐現場,負責履行契約範圍內的應盡職責,按照甲方要求組織施工,保質、保量、按期完成施工任務,服從甲方工地代表的監督和管理。

2、做好承包範圍內各相關工種間的交叉配合工作,竣工驗收交鑰匙前的成品保護工作由乙方負責。

3、未經甲方同意,不得擅自拆改原建築結構或設備管線。

四、關于質量的約定:

1、乙方須嚴格按照甲方要求和施工圖紙、作法說明及設計變更等進行施工,工程質量達到施工契約要求,相關質量驗收規範(GB50210-2001、GB50303-2002、GB50242-2002、GB50327-2001等)作為本工程的質量評定驗收標準。

2、如因乙方責任原因造成質量不合格或不能通過驗收,其返工費用由乙方承擔,工期不順延。

3、如因甲供材料質量不合格而影響工程質量,其返工費用由甲方承擔,工期順延。

4、本工程質保期為壹年,質量保修期自竣工驗收之日起計。保修期內如發生質量問題,乙方須無償履行保修責任。

五、關于工期的約定:

1、如因甲方不能按約給付乙方工程進度款而影響工期,工期順延。

2、如因乙方責任造成中途無故停工、窩工而影響工期,工期不順延。

3、因業主等不可抗力的因素而影響工期,工期順延。

六、關于價款和結算的約定:

1、雙方商定本工程契約承包價格__________ 元(人民幣)。

2、本承包價格包含人工費、機械費、進退場、垃圾清運、材料上運費等。

3、付款方式:

a、開工後8日內,甲方付款30% 元作為乙方的前期進場費。

b、水電工程隱蔽驗收後,甲方付款30% 元

c、瓦工及木基層、木飾面驗收後、漆工進場時,甲方付款15% 元。

d、竣工驗收合格後,甲方付款20% 元。

e 、餘款5% 元待壹年保修期滿後結清。

七、關于材料的約定:

1、甲方負責同業主聯系及時提供乙方所需材料,並按時到場。經乙方驗收入庫後,由乙方負責保管。如因乙方保管不善而造成損壞,由乙方照價賠償。

2、乙方須在預算定額範圍內使用材料(包括臨時電),材料損耗按定額計,超支的不合理材耗由乙方自行承擔,並在承包價格中相應扣減。

3、所有進場的業主供材,乙方不得擅自挪用。

八、關于安全生產的約定:

1、甲乙雙方另行簽訂安全協定,作為本契約的附屬檔案,與本契約具有同等的法律效力。

2、乙方須嚴格遵守甲方和物管部門的規章製度,以及對文明現場和安全生產的要求。

3、乙方須嚴格遵守安全協定中的條款,嚴禁在施工現場發生違法亂紀等行為。

九、關于違約責任的約定:

1、乙方須自行完成本施工任務,嚴禁乙方將本項目再次進行分包或轉包。

2、因乙方責任原因而延誤工期逾期完工,每延期一天乙方向甲方賠付違約金XXX元。

3、乙方必須給進場施工的工作人員購買人身保險,在施工中發生安全生產事故造成人身傷害或財產損失,由乙方承擔經濟賠償責任。

4、如乙方違約給甲方造成經濟損失,由乙方負責經濟賠償,且甲方有權單方終止本契約。

本契約一式兩份,甲乙雙方各執一份,自簽訂之日起生效,履行完畢後即終止。其中未盡事宜,雙方友好協商解決。

甲方(簽章): 乙方(簽字):

年 月 日 年 月 日

檔案組成

從施工契約檔案的角度來說,有很多協定或是相關的檔案,施工契約檔案由什麽組成呢?

對于施工契約檔案來說主要有九個資料需要進行準備,具體來說有施工契約協定書,這個協定書主要是經過雙方對工程有關問題的洽商,還包括變更的書面協定,同時還有相關的變更檔案,這些都可以看成施工契約的組織部分,除此以外,還有中標通知書、投標書和附屬檔案、施工契約專用條款、施工契約通用條款、施工標準、施工規範以及與之相關的技術檔案,還要在施工契約上配有相應的圖紙、工程量清單、工程報價單、工程預算書等重要資料。

對于以上所說的各種契約檔案,可以起到互相解釋互相說明的作用,如果當契約檔案會出現不同的問題時,可以按照相應的順序進行解釋,從上面的順序來進行優先選擇順序進行解釋。如果契約檔案出現不同,或是模糊不清的問題時,或是說有難以理解的情況下,可以按照契約存在爭議的問題來進行解決,並在不違反法律或是行政法規等相關要求的情況下,經過一定的協商進行修改或是變更施工契約,對于修改或是變更過的協定與檔案,其效力應該高于其它契約檔案,簽署在後的檔案高于簽署在前的檔案。然而,招標資料夾可說是最高的檔案,如果不回響招標檔案就可能是一種作廢的標書,因此,與招標檔案不相符的契約可以在施工契約中進行相應的約定。

註意事項

一、契約主體審查

1、承包人應註意審查發包人資質。

對發包方主要應了解兩方面內容:

①主體資格,即建設相關手續是否齊全。例:建設用地是否已經批準?是否列入投資計畫?規劃、設計是否得到批準?是否進行了招標等;

②發包人如果是屬于分包人,審查其是否具有分包資格;

③履約能力即資金問題。發包人的實力、已完成的工程、市場信譽度、施工所需資金是否已經落實或可能落實等。

2、發包人應註意審查承包人資質。

①承包人一般應為建築企業法人,除了內部承包之外,公民個人不能成為建設工程契約的主體;

②承包人應具有承包建設工程的資質。

二、工程範圍。

發包人與承包人都應當對契約工程範圍條款的進行明確的約定,最好應在契約中附上工程項目一覽表及其工程量。

三、建設工期。

契約應對工期約定要準確、完善,如果存在中間交工工程,對中間交通工程的開工、竣工日期,也應在契約中做出明確約定。

四、工程質量。

1、發包人註意如下條款的約定:

①施工的工程質量要符合國家現有的有關法律、法規、技術標準、設計檔案和契約中規定的要求,經質量監督站核定為合格或優良;

②工程所用的建築材料、構配件和設備要有出廠合格證和必要的試驗報告;

③工程完工時承包人應向發包人提交完整的工程技術檔案和竣工圖,並負責辦理工程竣工交付使用的有關手續;

④應註意工程保修的約定。

2、作為承包人,關于工程質量條款的約定應確保己方能夠滿足,並且,對于質量條款的約定應盡量做簡單約定。

五、工程造價

發包人與承包人都應當註意以下事項:

1、工程造價,如為招標工程,則應以中標時確定的中標金額為準;如按初步設計總概算投資包幹時,應以經審批的概算投資中與承包內容相應部分的投資為工程價款;如按施工圖預算包幹,則應以審查後的施工圖總預算或綜合預算為準。

2、契約造價是雙方共同約定的條款,是承包方的利益所在,價款數額及付款日期應當明確具體。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為契約價款,約而不定的造價不能作為契約價款。並且採用的契約價款方式雙方要作出明確的約定。

①對可調價格契約,雙方對價款調整的方法應進行明確約定,包括材料、設備價格的漲落,設計變更,降雨、台風等自然因素等。

②採用固定價格應註意明確包死價的種類。如:總價包死、單價包死,還是部分總價包死,以免履約過程中發生爭議。還必須把風險範圍約定清楚,約定具體的風險費用的計算方法,雙方應約定一個百分比系數,也可採用絕對值法。一般來說固定價格契約,特別是固定總價契約,承包人往往承擔的風險較大。因此,雙方在契約中要對相關的承包工程範圍、設計圖紙所涵蓋的工程量進行詳細約定,並對物價因素、非承包人原因引起的工程量變化(如設計變更)、地質條件變化等因素給予充分考慮,將必要因素納入風險範圍。"

六、技術資料交付時間。

承包人應註意在契約中約定發包人向承包人提供與本工程項目有關的全部施工技術資料的時間,並且約定若發包人未按時提供資料,造成的工期損失或者工程變更應由發包人負責。

七、材料和設備供應責任,

1、若材料和設備供應採用承包人採購的方式,則發包人應註意在契約中詳細的約定以下內容:

①應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規格、數量、單價、質量等級、提供的時間和地點;

②應約定供應方承擔的具體責任;

2、若材料和設備的供應採用發包人供材、發包人指定、發包人審核,則承包人應註意在契約中詳細的約定以下內容:

①應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規格、數量、單價、質量等級、提供的時間和地點;

②應約定供應方承擔的具體責任;

③雙方應約定供應材料和設備的結算方法(可以選擇預結法、現結法、後結法或其他方法)。

④由發包人指定材料時應將材料名稱、品牌、型號、廠家、價格調整方式等約定清楚。

⑤如發包人限價時應註意約定發包人審核的程式及期限,以免耽誤工期。

八、工程進度款的撥款和結算。

對于承包人,工程進度款的約定尤為重要。對于工程進度款,通常是按月付款或按工程進度撥付。

1、約定按工程進度撥付的,應註意約定審核的時限及未能在時限內確認的違約責任,如約定"甲方應在收到乙方月進度報告後7日內審核完畢,逾期則以乙方送審的工程量為準"。有的發包人為了加大對審核進度款的約束,故意約定復雜的審核程式,如約定工程量審核需經項目經理、財務部長、主管經理、董事長簽字並加蓋公章。此時承包人應引起重視,並採取相應的對策。

2、約定按月支付,支付額度為上月完成工程量的相應比例。但某些建設項目大量增加契約外的工作量,使工程造價成倍成長,而工程款支付以契約價款為基數,並根據形象進度付款,造價的不準確必然導致工程款支付嚴重不足。契約外增加的價款,應約定當月簽證,納入當月支付。

九、竣工驗收。

此條款的約定應以國家有關部委頒發的《關于基本建設項目竣工驗收的暫行規定》、《工程施工及驗收規定》、《建築安裝工程質量評定標準》和其他有關的竣工驗收規定及施工圖紙說明書、施工技術檔案為依據。

十、質量保修範圍和質量保證期。

發包人應當特別註意在契約中約定建設工程的質量保修範圍和質量保證期。

十一、違約責任的約定應具有可操作性,以利于執行。

十二、其他條款。

1、作為承包人或者發包人,由于工程大,或者工程數量多,因此要辦理授權手續。對于雙方各自委派有人員,要向對方列出名單,明確職責和許可權。特別應將具有變更、簽證、價格確認、驗收確認等具有簽認權的人員、簽認範圍、程式、生效條件等等約定清楚,防止無權人員隨意簽字,或走出許可權簽字。

2、爭議管轄的約定不能違反級別管轄、專屬管轄的規定,選擇仲裁的,仲裁委員會的名稱應當準確無誤

3、如果契約各方對契約履行有特殊要求的,均應當在契約中予以明確約定。

無效情形

無效種類

依據《最高人民法院關于審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)的規定,一共有五種情況可能導致建築工程施工契約無效。

(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的建設工程施工契約無效

為了加強對建築活動的監督管理,維護公共利益和建築市場秩序,保證建設工程質量安全,根據《中華人民共和國建築法》、《中華人民共和國行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、行政法規,建設部頒布了《建築業企業資質管理規定》。根據該規定,建築業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。施工總承包資質、專業承包資質、勞務分包資質序列按照工程性質和技術特點分別劃分為若幹資質類別。各資質類別按照規定的條件劃分為若幹資質等級。

取得施工總承包資質的企業(以下簡稱施工總承包企業),可以承接施工總承包工程。施工總承包企業可以對所承接的施工總承包工程內各專業工程全部自行施工,也可以將專業工程或勞務作業依法分包給具有相應資質的專業承包企業或勞務分包企業。

取得專業承包資質的企業(以下簡稱專業承包企業),可以承接施工總承包企業分包的專業工程和建設單位依法發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的專業工程全部自行施工,也可以將勞務作業依法分包給具有相應資質的勞務分包企業。

取得勞務分包資質的企業(以下簡稱勞務分包企業),可以承接施工總承包企業或專業承包企業分包的勞務作業。

根據上述規定,承包人承包工程應當具備相應的資質。承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的建設工程施工契約無效。

(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的建設工程施工契約無效

鑒于沒有法定資質的單位或個人以掛靠、聯營、內部承包等形式使用有法定資質的建築施工企業名義與發包單位簽訂的建設工程施工契約的情況時有發生,《中華人民共和國建築法》對此做了禁止性的規定。

根據《中華人民共和國建築法》第二十六條規定,承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書,並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。

《最高人民法院關于審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》也明確規定,沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的,所簽署的建設工程施工契約無效。

(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的建設工程施工契約無效

根據《中華人民共和國招標投標法》規定,在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購,必須進行招標:(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

為了明確上述必須進行招標項目的範圍,國家發展計畫委員會發布了《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》,對必須進行招標的工程建設項目的具體範圍和規模標準做了非常具體的規定。根據該規定:

(一)所謂"關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目"的範圍包括:(1)煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目;(2)鐵路、公路、通路、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目;(3)郵政、電信樞紐、通信、信息網路等郵電通訊項目;(4)防洪、灌溉、排澇、引(供)水、灘塗治理、水土保持、水利樞紐等水利項目;(5)道路、橋梁、捷運和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下通路、公共停車場等城市設施項目;(6)生態環境保護項目;(七)其他基礎設施項目。

(二)所謂"關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目"的範圍包括:

(1)供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目;(2)科技、教育、文化等項目;(3)體育、旅遊等項目;(4)衛生、社會福利等項目;(5)商品住宅,包括經濟適用住房;(6)其他公用事業項目。

(三)所謂"使用國有資金投資項目"的範圍包括:(1)使用各級財政預算資金的項目;(2)使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目;(3)使用國有企業事業單位自有資金,並且國有資產投資者實際擁有控製權的項目。

(四)所謂"國家融資項目"的範圍包括:(1)使用國家發行債券所籌資金的項目;(2)使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目;(3)使用國家政策性貸款的項目;(4)國家授權投資主體融資的項目;(5)國家特許的融資項目。

(五)所謂"使用國際組織或者外國政府資金的項目"的範圍包括(1)使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款資金的項目;(2)使用外國政府及其機構貸款資金的項目;(3)使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。

並非凡是符合上述條件、不論項目大小一律進行招標。根據《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》的規定,上述規定範圍內的各類工程建設項目,包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購,達到下列標準之一的,必須進行招標:(1)施工單項契約估算價在200萬元人民幣以上的;(2)重要設備、材料等貨物的採購,單項契約估算價在100萬元人民幣以上的;(3)勘察、設計、監理等服務的採購,單項契約估算價在50萬元人民幣以上的;(4)單項契約估算價低于第(1)、(2)、(2)項規定的標準,但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

法律後果

無效契約自始沒有法律約束力,不能產生當事人預期的法律後果。根據我國契約法的規定,無效契約的法律後果之一是返還財產,恢復原狀。但由于建築工程施工契約履行結果的特殊性,往往是承包方已經通過施工建設使得建築材料已經形成在建工程或者甚至是竣工的建築工程了。因此建築工程施工契約無效的情況下,返還財產不太可能性,因此司法解釋製定了相對靈活的解決方案:

(一)參照契約約定支付工程價款

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》規定,建設工程施工契約無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照契約約定支付工程價款的,應予支持。

這裏要充分註意,隻是"參照契約約定支付工程價款",而非"按照"契約約定支付工程價款。也就是說支付的工程款不一定是實現約定的那個金額,也沒有以工程定額為標準,通過鑒定確定建設工程價值的補償原則。在這裏,司法解釋製定者是採用"折價補償"的方式處理無效契約的。

(二)承包人承擔修復費用

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》規定,如果建設工程施工的建設工程施工契約無效,且建設工程經竣工驗收不合格,但是修復後的建設工程經竣工驗收合格的,發包人請求承包人承擔修復費用的,法院應予支持。

(三)不予支付工程款

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》規定,如果建設工程施工的建設工程施工契約無效,修復後的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。

(四)發包人按照過錯承擔相應的民事責任

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》規定,因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。

(五)收繳當事人已經取得的非法所得

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》規定,在承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工契約,導致建設工程施工契約無效的,人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。

(六)施工中取得資質的,按照有效契約處理

在超越資質等級的建設工程施工契約無效的場合下,如果承包人簽約之時超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工契約,但是在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效契約處理的,法院不予支持。

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