公司合並

公司合並

公司合並這一概念在中國首次出現在1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會議通過的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)中。在該部法律中,專設“公司合並、分立”一章,並詳細規定公司合並可以採取吸收合並和新設合並兩種形式。

  • 中文名稱
    公司合並
  • 組    成
    一個公司的法律行為
  • 主    體
    兩個或兩個以上的公司
  • 依    照
    公司法規定的條件和程式
  • 依據法律
    中華人民共和國公司法

特征信息

1、公司合並是數個公司之間的共同法律行為,須以當事人之間訂立有合並協定為前提。

2、公司合並是當事人之間的一種自由行為,其合並與否及合並的方式完全取決于當事人的意志。

3、公司合並是一種毋須通過解散、清算程式即可消滅和變更公司的行為。公司合並可以在不進行清算的前提下改變公司的存在、財產結構和股權結構等。

公司合並 - 方式 國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局《關于企業兼並的暫行辦法》(以下簡稱兼並辦法)第1條規定:“本辦法所稱企業兼並,是指一個企業購買其他企業的產權,使其他企業失去法人資格或改變法人實體的一種行為。不通過購買方式實行的企業之間的合並,不屬本辦法規範。”中國企業兼並的主要形式:

1、兼並辦法中規定的兼並方式:(1)承擔債務式,即在資產與債務等價的情況下,兼並方以承擔被兼並方債務為條件接收其資產;(2)購買式,即兼並方出資購買被兼並方企業的資產;(3)吸收股份式,即被兼並企業的所有者將被兼並企業的凈資產作為股金投入兼並方,成為兼並方企業的一個股東;(4)控股式,即一個企業通過購買其它企業的股權,達到控股,實現兼並。

2、《中華人民共和國公司法》(以下簡稱公司法)規定的合並方式:公司法第184條規定,公司合並可以採取吸收合並和新設合並兩種方式。

3、《中華人民共和國證券法》(以下簡稱證券法)規定的兼並方式:證券法第78條規定,上市公司可以採取要約收購或者協定收購兩種兼並形式。

4、公司法第183條規定:“股份有限公司合並或者分立,必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準。”所以,主管機關的批準是股份有限公司合並的必經程式。

由此可見,在中國法上,公司合並是企業兼並的一種方式。

公司合並 - 本質 如前所述,公司合並可以分吸收合並和新設合並兩種方式。依據公司法第184條第2款,一個公司吸收其他公司為吸收合並,被吸收的公司解散。二個以上公司合並並設立一個新的公司為新設合並,合並各方解散。同時,公司合並與不同于公司資產的收購。從法律性質上看,公司合並的本質是公司人格的合並;而資產收購的性質是資產買賣行為,不影響公司的人格。公司合並也不同于公司股權收購。公司合並實質上是公司人格的合並;而股權收購的本質是股權的買賣行為,不影響公司的人格。從本質上講,股權收購和資產收購都是買賣行為,而非公司合並的本質——公司人格的合並。

基本含義

公司合並是指兩個或兩個以上的公司訂立合並協定,依照公司法的規定,不經過清算程式,直接合並為一個公司的法律行為。公司合並是企業兼並的形式之一。吸收合並的操作方法、程式、抗告股東的回購請求權、法律效果、公司合並無效之訴、不同種類公司之間合並的限製等均是公司合並中應註意的問題。公司合並可以使原有的企業擴大生產經營範圍和規模,有利于公司組織結構和產品結構的調整,實現生產要素的最佳化組合,從而提高競爭能力,產生規模效益。

公司合並公司合並

在國外,和公司合並相對應的詞有兩個,即“Consolidation ofcorporations”和“Merger of corporations”。前者按照Black‘s Law Dictionary的解釋,是指“兩個或兩個以上的公司解散,同時成立一個新的公司,並接管解散公司的資產和承擔的責任”;後者是指“一個公司被另外一個公司吸收,後者保留自身的名稱、實體資格,取得前者的資產、責任、特許權和權力,同時被吸收公司喪失獨立的商業資格。”

不難看出,“Consolidationofcorporations”相當于中國《公司法》上的“新設合並”,即兩個或兩個以上的公司合並,重新設立一個新的公司,合並各方解散,新設公司承擔解散各方的債務,並接管各方的財產;“Merger ofcorporations”相當于中國《公司法》上的“吸收合並”,即一個公司吸收其他公司,導致其他公司喪失法人資格,吸收方承擔被吸收方債務,並取得被吸收方的資產和各種權力。

因此,中國《公司法》上的公司合並用英文確切地表示應當是“Consolidationandmerger ofcorporations”。“Consolidation”用公式表示就是“A+B=C”:“Merger”用公式表示就是“A+B=A”。在中國,前者常譯為“並合”,“新設合並”;後者常譯為“兼並”,亦稱“歸並”。單就“Consolidationofcorporations”和“Merger of corporations”來說,分別譯成“公司並合”或“公司聯合”和“公司兼並”或“公司歸並”較為妥當。

程式資料

1、由董事會提出合並方案。

2、公司股東會對合並作出特別決議。

3、報經有關部門批準,如股份有限公司、外商投資公司、商業銀行、保險公司等,其他有限責任公司合並,一般無須政府部門審批。

4、簽訂合並協定。

5、編製公司資產負債表和財產清單,並備置于公司,以供債權人查閱。

6、通知、公告債權人及債權人抗告程式;這是保護公司債權人的程式,《公司法》規定,公司合並應當自股東會決議之日起10日內通知債權人,並于30日內在報紙上至少公告三次。

7、實施合並;移交資產、召開股東會、修改章程或新設章程等。

8、辦理合並的工商登記手續;合並後消滅的公司辦理登出登記,存續公司辦理變更登記,新設公司辦理設立登記。

公告信息

該條規定,參與合並的公司“不清償債務或者不提供相應的擔保的,公司不得合並”。表明中國公司法賦予了參與合並的公司債權人抗告有阻止合並程式進行的效力。

為了保護債權人,最高人民法院《關于審理與企業改製相關的民事糾紛案件若幹問題的規定》第32條規定:“企業進行吸收合並時,參照公司法的有關規定,公告通知了債權人。企業吸收合並後,債權人就被兼並企業原資產管理人(出資人)隱瞞或遺漏的企業債務起訴兼並方的,如債權人在公告期內申報過該筆債權,兼並方在承擔民事責任後,可再行向被兼並企業原資產管理人(出資人)追償。如債權人在公告期內未申報過該筆債權,則兼並方不承擔民事責任。人民法院可告知債權人另行起訴被兼並企業原資產管理人(出資人)。

回購求權

抗告股東的回購請求權,是指反對公司合並的股東,有權要求公司按照當時公平價格購買其股份。該請求權是對抗告股東利益的救濟。

關于抗告股東回購請求權的適用對象,有兩種不同的立法例。第一種立法例,如德國,規定回購請求權隻適用于被吸收公司的股東。第二種立法例,如美國、日本、中國台灣地區等,規定回購請求權不僅適用于被吸收公司股東,而且適用于吸收公司股東。如中國台灣地區《公司法》第317條第1款規定,公司與其他公司合並時,董事會應就合並有關事項作成合並契約,提出關于股東會股東在集會前或集會中,以書面表示抗告,或以口頭表示抗告,經紀錄者,得放棄表決權,而請求公司按當時公司價格收買其持有之股份。

一般而言,公司吸收合並對合並雙方都會發生重大影響。對于吸收公司的股東,也會面臨公司股權結構、資產結構等方面的重大變化,所以,對吸收公司的股東與被吸收公司的股東一樣,也應賦予其回購請求權,始能體現法律上的公平。

對抗告股東回購請求權,中國公司法沒有規定。中國證券監督管理委員會《上市公司章程指引》第173條規定,公司合並或者分立時,公司董事會應當採取必要的措施保護反對公司合並或者分立的股東的合法權益。但對如何保護抗告股東的合法權益,卻沒有下文。

隻有中國證監會《到境外上市公司章程必備條款》第149條第1款規定,公司合並或者分立,應當由公司董事會提出方案,按公司章程規定的程式通過後,依法辦理有關審批手續。反對公司合並、分立方案的股東,有權要求公司或者同意公司合並、分立方案的股東、以公平價格購買其股份。公司合並、分立決議的內容應當作成專門檔案,供股東查閱。但這一部門規章卻沒有普遍的法律約束力。

由此看來,對抗告股東的回購請求權,法律解釋論已經不能解決問題,隻能依靠立法論才能解決。

法律效果

公司消滅:在此特指被吸收公司消滅。由于消滅的公司的全部權利和義務已由吸收公司概括承受,所以,它的解散與一般公司的解散不同,無須經過清算程式,公司法人人格直接消滅。

公司的變更:公司合並後,登記事項發生變更的,應當依法向公司登記機關辦理變更登記。被吸收公司因解散應向公司登記機關辦理登出登記。依據《公司法》第一百八十四條規定,公司合並可以採取吸收合並和新設合並兩種形式。公司需合並的,公司股東會應作出決議,並按《公司法》的規定,履行通知債權人、處理債權債務義務之後,向公司登記機關提交相關登記材料,申請變更登記。

合並後存續公司辦理變更登記,應提交下列檔案、證件:

(1)公司法定代表人簽署的《公司變更登記申請書》。

(2)合並各方簽訂的合並協定和合並各方股東會(或其所有者)同意合並的決議(主要寫明由哪些公司合並以及合並的主要內容)。

(3)刊有合並各方合並內容至少三次公告的報刊。

(4)合並後需解散公司各自作出的債務清償或債務擔保情況的說明。

(5)公司新一屆股東會決議(主要寫明合並後公司的總股本及其股本構成、公司領導班子有否變化、公司章程修改、其他需變更的事項)。

(6)章程修正案(主要列示章程變動情況對照表)或新章程。

(7)由全體股東出具的《確認書》。

(8)新增股東的法人資格證明或自然人的身份證明。

(9)《公司股東(發起人)名錄(A:法人)》、《公司股東(發起人)名錄(B:自然人)》、《公司法定代表人履歷表》、《公司董事會成員、經理、監事會成員情況》。

(10)合並後需解釋公司營業執照影印件(需加蓋發照機關印章)、公司營業執照正副本。

(11)由工商局檔案室提供加蓋工商局檔案專用章的公司章程影印件。

登出登記合並後解散公司辦理登出登記,應提交下列檔案、證件:

(1)公司法定代表人簽署的《公司登出登記申請書》;

(2)合並各方簽訂的合並協定;

(3)合並存續公司股東會同意合並的協定;

(4)公司股東會同意合並和登出的決議;

(5)刊有合並各方合並內容至少三次公告的報刊;

(6)合並後需解散公司各自作出的債務清償或債務擔保情況的說明。

(7)公司營業執照正副本原件及公司章程影印件(需加蓋公司印章)、公司公章

(8)其他應提交的檔案。

新設公司辦理開業登記,應提交下列檔案、證件:

(1)公司董事長簽署的《公司設立登記申請書》和其他開業登記材料。

(2)合並各方簽訂的合並協定和合並各方股東會(或者所有者)同意合並的決議(主要寫明哪些合並以及合並的主要內容)。

(3)刊有合並各方合並內容至少三次公告的報刊。

(4)合並各方自作出的債務清償或債務擔保情況的說明。

(5)合並各方的營業執照(需加蓋發照機關印章)。

權利與義務的概括承受:公司法第184條:公司合並時,合並各方的債權、債務,應當由合並後存續的公司或者新設的公司承繼。契約法第90條:當事人訂立契約後合並的,由合並後的法人或者其他組織行使契約權利,履行契約義務。

合並無效

中國公司法沒有直接規定公司合並無效製度。但是由于公司合並是參與合並的公司基于合並契約而進行的法律行為,如合並行為存在違反法律、行政法規的強製性規範的事由,利害關系人當然可以提起請求確認無效之訴。在此類訴訟中,應註意以下三個方面的問題:

合並無效的原因:公司合並隻要違反了法律和行政法規的強製性規範,都可以作為合並無效的原因。在實務中,違反下列強製性規範是常見的導致公司合並無效的原因:(1)違反公司法第38條和103條規定,公司合並應經股東(大)會決議;(2)違反公司法第183條規定,股份有限公司合並,必須經主管機關批準;(3)違反公司法第184條規定,債權人要求公司清償債務或者提供相應擔保,但公司不清償債務或者不提供相應的擔保。

無效原因的補正:雖然公司合並存在無效的原因,但為了保護交易的安全,穩定社會關系,在法院判決合並無效之前,應給予當事人以補正的機會。若當事人在法院判決前,補正有關無效原因,合並應確認有效。《關于審理與企業改製相關的民事糾紛案件若幹問題的規定》第30條規定:“企業兼並協定自當事人簽字蓋章之日起生效。需經政府主管部門批準的,兼並協定自批準之日起生效;未經批準的,企業兼並協定不生效。但當事人在一審法庭辯論終結前補辦報批手續的,人民法院應當確認該兼並協定有效。”

合並無效的法律後果:(1)恢復到合並前的狀態。在吸收合並中,消滅公司應從存續公司中分離,存續公司進行變更;(2)無效判決的溯及力的限製。合並無效的判決隻對將來有效,不影響此前存續公司以合並有效為前提而產生的法律關系。如果合並無效判決溯及既往,自合並開始無效,則影響交易安全,導致法律關系混亂,損害第三利益;(3)締約過失責任。中國契約法第58條規定:有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。

操作方法

公司合並公司合並

吸收合並是最常見的合並類型。在吸收合並中,被兼並的公司將消滅。公司的要素主要有三個方面:公司的資產、公司的股權和公司的人格。公司的消滅最終表現為公司人格的消滅,而在公司人格消滅之前,可以先將被吸收公司的資產轉移給吸收公司,或者將被吸收公司的股權轉移給吸收公司,而無論資產轉移還是股權轉移,吸收公司可以支付的對價一般是現金或者公司股份,這樣,在邏輯上,就可以劃分出兩類四種吸收合並的方式。

資產先轉移

1、以現金購買資產的方式:吸收公司以現金購買被吸收公司的全部資產,包括全部權利和義務(債權債務),被吸收公司失去原有的全部資產,而僅擁有吸收公司支付的現金,被吸收公司解散,因債權和債務已全部轉移,無須清算,被吸收公司股東依據其股權分配現金,被吸收公司消滅。

2、以股份購買資產的方式:吸收公司以自身的股份購買被吸收公司的全部資產,包括全部權利和義務,被吸收公司失去原有的全部資產,而僅擁有吸收公司支付的自身的股份,被吸收公司解散,因債權和債務已全部轉移,無須清算,被吸收公司的股東分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份,並因此成為吸收公司的股東,被吸收公司消滅。

股權先轉移

1、以現金購買股份的方式:吸收公司以現金購買被吸收公司股東的股份,而成為被吸收公司的惟一股東,然後,解散被吸收公司,被吸收公司的全部權利和義務由吸收公司承受,而無須清算,被吸收公司消滅。

2、以股份購買股份的方式:吸收公司以自身的股份換取被吸收公司股東所持有的被吸收公司的股份,而使被吸收公司的股東成為吸收公司的股東,吸收公司成為被吸收公司的惟一股東,然後,解散被吸收公司,被吸收公司的全部權利和義務由吸收公司承受,而無須清算,被吸收公司消滅。

不論上述哪類方式,吸收公司這繼受被吸收公司的資產或股權而支付的現金或股份,均直接分配給被吸收公司的股東,被吸收公司的股東因此獲得現金或成為吸收公司的股東。

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